La doctrina y la jurisprudencia menor ha entendido que “las preferentes no son instrumentos para ser vendidos entre particulares, sino que son instrumentos que tienen un nivel de sofisticación más elevado y que por su propia naturaleza deberían ser vendidos entre clientes institucionales, gestoras de inversión o fondos de pensiones”.
El Art. 78 bis LMV recoge la distinción entre inversor minorista y profesional. Los consumidores entran dentro del perfil del inversor minorista, entendido como aquel al que se le da el mayor nivel de protección a la hora de contratar servicios y productos financieros con mayor derecho a información. El art. 79 bis de la LMV establece la diligencia del deber de información por parte de las entidades comercializadoras para intentar compensar el bajo conocimiento que estos consumidores tienen, pero queda claro en la actualidad que el deber de información que debían cumplir las entidades no se ha dado efectivamente.
Respecto del perfil del cliente/consumidor, la Sentencia 30/2013 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a 24 de Enero “La entidad bancaria llega incluso a reconocer tácitamente el perfil conservador de la actora, si bien sostiene que nada le impide a una persona cambiar el mismo6 y comenzar a invertir en productos de riesgo.”
De dicha protección habla también la Sentencia 30/2014 de la Audiencia Provincial de León a 6 de marzo “Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al actor, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.”
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 91/2011, de 21 de marzo establece como aunque un consumidor quiere obtener mayor rentabilidad, sigue teniendo un perfil minorista y por tanto sigue siendo consumidor a los efectos que aquí venimos estableciendo “Su única intención era obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros, pero en modo alguno arriesgar el capital invertido, respecto del que, se insiste, se le aseguró que recuperaría en su integridad, lo que evidencia que, si no hubiera sido por la información errónea que a tal efecto le facilitó el apoderado de la sucursal y en cuyo error se le mantuvo hasta transcurridos cinco años, no hubiera efectuado la suscripción de dichas participaciones preferentes”.
De igual manera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 82/2012, de 16 febrero establece el mayor nivel de protección que se debe tener para con los consumidores “En primer lugar, la actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando además, la condición de consumidora y, por tanto, merecedora de la máxima protección, sin que el hecho de que hubiera realizado con anterioridad varias operaciones financieras con diversos importes, no varía dicha conclusión, pues ello en ningún modo supone que doña Carmela tuviera acceso a la información tan compleja de los temas financieros.”
Cabe destacar, que aunque haya clientes – consumidores que hayan contratado algún tipo de producto, un poco más arriesgado como puedan ser acciones de Bolsa, pueden tener un carácter conservador frente a la comercialización de participaciones preferentes, así lo determina la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Zaragoza, de 16 de septiembre de 2011 “En cuanto al ´perfil inversor´ de la Sra. África y a sus operaciones anteriores hay que indicar que en su mayor ’a son compras de fondos y acciones de compañías conocidas, que cotizan en bolsa, no en los mercados secundarios de participaciones preferentes, y sobre los que existe una mayor información en prensa general y económica a disposición del consumidor.”
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